제7장 담보취소여부결정에 대한 즉시항고 // 민사항고(2004).txt
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제1절 담보취소의 의의
1. 의의
담보취소란 담보권의 실행에 대응하는 것으로서 담보를 제공한 자가 담보의 필요가 소멸된 경우에
법원으로부터 담보취소의 결정을 받아 이를 반환 받는 절차이다.
2. 규정의 준용
소송비용의 담보취소에 관한 규정(민소 125조)을 다른 법률에 따른 소제기에 관하여 제공되는
담보(민소 127조), 가집행선고 또는 가집행면제선고, 가집행정지의 담보(민소 214조), 판결에 대한 집행정지신청에 관한 담보(민소
502조), 민사집행법상의 담보(민집 19조)에 준용하고 있다.
제2절 담보취소의 신청 및 관할
1. 신청권자
담보취소를 신청할 수 있는 자는 담보를 제공한 자 또는 그 승계인이다.
승계인은 포괄승계인은 물론 담보물반환청구권(즉 공탁물회수청구권)의 양수인,
압류·전부·추심명령을 받은 특정승계인도 포함한다.
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74) 담보취소에 관한 상세한 내용은 민사(상) 담보취소 편에 소개되어 있으므로,
항고사건으로 처리하는 범위와 신 민사소송법 및 민사집행법의 시행으로 인하여 달라진 범위 내에서 간략하게 보완·설시한다.
2. 관할
담보취소신청사건은 담보제공결정을 한 법원 또는 그 기록을 보관하고 있는 법원의 관할에
속한다(민소규 23조 1항). 구 민사소송법에는 관할법원에 관한 명문 규정이 없어 대법원 판례는 담보제공을 명한 법원의 전속관할로 판단하였고,
이에 따라 구 민사소송규칙 16조는 이를 명문화하였다. 그러나, 담보취소신청사건의 관할법원을 담보제공을 명한 법원의 전속관할로 한 결과, 상소
또는 보전처분에 대한 이의신청 등이 제기되어 담보제공결정을 한 법원이 담보제공결정에 관한 기록이나 본안기록을 보관하고 있지 아니한 경우에는 그
법원이 심리와 재판을 하는 데 곤란하여 실무운영상 어려움을 겪게 되었고, 이에 따라 신 민사소송규칙에서는 기록을 보관하고 있는 법원을
추가하였다. 상세한 내용은 민사소송규칙해설 50면 참조.
제3절 담보취소 신청에 대한 재판과 불복
법원은 신청이 적법하고 담보취소의 요건이 구비되어 있다고 인정되는 때에는 결정으로
담보취소결정을 한다. 담보를 제공한 자 또는 담보권리자가 여러 명인 경우에는 그것이 불가분 또는 연대의 채권·채무가 아닌 이상 담보취소의 요건은
개별적으로 결정하여야 한다.
담보취소결정이 확정되면 담보제공자는 담보취소결정의 정본 및 확정증명서와 함께 공탁서를
공탁공무원에게 제출하여 공탁물의 회수를 청구할 수 있다.
담보취소를 인용한 결정에 대하여는 즉시항고가, 각하한 결정에 대하여는 보통항고가 가능하다.
담보취소결정은 즉시 효력이 생기는 것이 아니고 즉시항고의 제기에 의하여 확정이 차단된다(민소 125조 4항). 만일에 담보취소결정이 즉시 효력이
있다고 하면 바로 공탁물을 회수할 수 있게 되어 즉시항고의 효용이 상당히 감소되고 항고심이 담보취소결정을 취소하는 것을 무의미하게 만들 것이기
때문이다.
항고법원의 검토사항은 원심법원의 검토사항과 거의 동일한바, 아래에서 보는 요건에 따라 검토한
후 항고의 당부를 판단하면 된다.
제4절
담보취소의 요건
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